Está em consulta pública até ao próximo dia 15 de outubro a proposta de orientações [1] da ESMA [2] sobre determinados aspetos dos requisitos da função de compliance ao abrigo da DMIF II [3]. Esta proposta pretende substituir as orientações existentes neste âmbito (“Orientações de 2012”) [4], partindo no essencial das bases lançadas em 2012 mas clarificando, redefinindo e reforçando as diretrizes aplicáveis ao papel do compliance, em linha com o robustecimento desta função de controlo na DMIF II. Prevê-se que as orientações finais sejam publicadas no primeiro semestre de 2020.
A densificação da função de compliance na DMIF II
A função de compliance vem assumindo um papel preponderante desde o rescaldo da crise financeira de 2008, que colocou temas de governance, conduta e cultura no topo das agendas política e regulatória e intensificou a produção normativa e ações de supervisão por parte dos reguladores da indústria dos serviços financeiros.
Em particular no âmbito da prestação de serviços de investimento, a DMIF II veio atribuir à função de compliance responsabilidades acrescidas, inclusive integrando algumas das Orientações de 2012.
Destacando as principais áreas que passaram a estar sob a alçada do compliance, começo por referir o controlo do cumprimento do regime de governo de produto e da política e procedimentos internos de aprovação de produção e distribuição de instrumentos financeiros [5] [6].
Adicionalmente, ao prever que os intermediários financeiros mantenham uma função autónoma responsável pela gestão de reclamações, a DMIF II antecipou a possibilidade do compliance poder acumular esta função [7].
Finalmente, a DMIF II prescreveu o envolvimento da função de compliance na elaboração da política de remuneração dos colaboradores dos intermediários financeiros [8], reconhecendo o seu preponderante contributo para o estabelecimento de normas internas e práticas de remuneração que previnam situações de conflito de interesses e garantam uma adequada proteção dos investidores.
O que muda nas novas orientações
As novas orientações dão mais um passo em frente no reforço da proteção dos investidores, procurando harmonizar, reforçar e clarificar os requisitos da função de compliance no contexto da prestação de serviços de investimento.
A documento em consulta determina que os reportes regulares da função de compliance ao órgão de administração tenham a estrutura ali prescrita, mais organizada e detalhada, cobrindo matérias adicionais às previstas nas Orientações de 2012, nomeadamente informação relevante no âmbito do governo de produto e de tratamento de reclamações de investidores.
Sempre que tal se afigurar adequado e necessário para as suas ações de monitorização, passa a ser expetável que a função de compliance recorra a entrevistas e recolha de informação diretamente junto de clientes.
As novas orientações reforçam ainda a importância de formalizar canais de colaboração e troca de informações entre a função de compliance e as restantes funções de controlo e auditores externos, em linha com uma abordagem holística de gestão de riscos.
Também há novidades quanto aos requisitos de aptidão, experiência e conhecimentos técnicos que, nas novas orientações, se estendem a todos os elementos da equipa de compliance. Por outro lado, a tendência para uma abordagem de compliance judgement-based e o foco no robustecimento da cultura de compliance nas organizações, estão patentes na importância que passa a ser dada à integridade e princípios éticos do responsável pelo controlo de cumprimento.
Em linha com as orientações em matéria de subcontratação [9], fica também claro neste documento que, ainda que funções do compliance sejam subcontradas a entidades externas, as instruções e a monitorização das tarefas subcontratadas deverão permanecer uma responsabilidade interna.
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[1] Consultation Paper on compliance function guidelines (ESMA35-43-2019).
[2] European Securities and Markets Authority.
[3] Diretiva 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014 relativa aos mercados de instrumentos financeiros e demais legislação e regulamentação que lhe está associada.
[4] Guidelines on certain aspects of the MiFID compliance function requirements (ESMA/2012/388).
[5] Vd. artigo 9.º, n.os6 e 7 e artigo 10.º, n.º 6 da Diretiva Delegada (UE) 2017/593 da Comissão de 7 de abril de 2016.
[6] Vd. artigos 309.º-I a 309.º-N do Código dos Valores Mobiliários no que respeita aos deveres gerais dos intermediários financeiros em relação à produção e distribuição de instrumentos financeiros e no que se refere aos mecanismos de governação interna e aos deveres de prestação e obtenção de informação por parte do intermediário financeiro.
[7] Vd. artigo 26.º, n.º 3 do Regulamento Delegado (UE) 2017/565 da Comissão de 25 de abril de 2016 e artigo 305.º-E do Código dos Valores Mobiliários.
[8] Vd. artigo 27.º, n.º 3 do Regulamento Delegado (UE) 2017/565 da Comissão de 25 de abril de 2016.
[9] EBA Guidelines on outsourcing arrangements(EBA/GL/2019/02).
